domingo, 30 de diciembre de 2012

ACOSO LABORAL NUEVA LEY PROMULGADA


Derechos Fundamentales. Acoso Laboral. Concepto. Sujetos de la acción. Nueva causal de término del contrato de trabajo. Despido indirecto. Sanciones.
ORD. Nº3519/034
Fija sentido y alcance de las modificaciones introducidas por la ley Nº20.607 al texto del inciso segundo del artículo 2º, del número 1 del artículo 160 y de los incisos segundo y sexto del artículo 171, todos del Código del Trabajo.
09-Ago-2012
DEPARTAMENTO JURÍDICO
S/K. (1355)/2012
ORD. Nº3519/034/
MAT.: Derechos Fundamentales. Acoso Laboral. Concepto. Sujetos de la acción. Nueva causal de término del contrato de trabajo. Despido indirecto. Sanciones.
RDIC.: Fija sentido y alcance de las modificaciones introducidas por la ley Nº20.607 al texto del inciso segundo del artículo 2º, del número 1 del artículo 160 y de los incisos segundo y sexto del artículo 171, todos del Código del Trabajo.
ANT.: Necesidades del Servicio.
FUENTES: Ley Nº 20.607, de 8 de agosto de 2012. Código del Trabajo, artículos 2º, 160 y 171.
SANTIAGO, 9 de agosto de 2012

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN
Por razones de buen servicio se ha estimado necesario fijar el sentido y alcance de las disposiciones contenidas en el artículo 1º de la ley Nº20.607, publicada en el Diario Oficial de 8 de agosto de 2012, que modifican los artículos 2º, 160 y 171 del Código del Trabajo.

1. Modificación del artículo 2º, inciso 2º del Código del Trabajo

1.1. Incorporación de la figura de acoso laboral

El artículo 1º de la ley precitada, en su número 1), modifica el inciso 2º del artículo 2º del Código del Trabajo, incorporando un nuevo párrafo, relativo al concepto de acoso laboral, en los siguientes términos:

"Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código del Trabajo:

1) Agrégase en el inciso segundo del artículo 2º, a continuación del punto aparte (.) que pasa a ser punto seguido (.), la siguiente oración: "Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien, que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.".

De este modo, el texto actual del inciso 2º del artículo 2º del Código del Trabajo es el siguiente:

"Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo".

El análisis del precepto antes transcrito permite inferir que la intención del legislador ha sido, por una parte, sancionar el acoso laboral ejercido en las condiciones previstas en la nueva normativa como contrario a la dignidad de la persona, por tratarse de una conducta ilícita, que lesiona diversos bienes jurídicos que derivan de dicho derecho, tales como la integridad física y psíquica y la igualdad de oportunidades, teniendo, de esta forma, por fundamento, el respeto y promoción de los derechos fundamentales de las personas en el ámbito de su trabajo, resguardados por la Constitución y las leyes, destacándose, entre estas últimas, por ser directamente aplicable en la especie, la del Título III del Libro I del Código del Trabajo, del Reglamento Interno, que en su artículo 153, inciso 2º, prescribe: "Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores".

En el mismo sentido, cobra particular relevancia en la prevención y represión del acoso laboral, la norma del artículo 184 del citado cuerpo legal, que establece el deber de protección en el ámbito laboral, en los siguientes términos: "El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo la condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales".

Ahora bien, con el objeto de precisar el sentido y alcance del concepto de acoso laboral introducido por la ley en comento, resulta necesario, primeramente, desentrañar el significado de los términos "agresión" y "hostigamiento", "menoscabo", "maltrato" y "humillación", utilizados por el legislador para determinar la verificación de las conductas asociadas a la acción que pretende sancionar.

Para ello cabe recurrir a las normas de interpretación previstas en el Código Civil, específicamente, aquella contenida en el primer párrafo del inciso 1º del su artículo 20, según el cual, "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;".

Al respecto, la reiterada y uniforme jurisprudencia de este Servicio ha sostenido que el sentido natural y obvio de las palabras es aquel que les otorga el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, según el cual la expresión "agresión" es el "Acto de acometer a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño", definida también como "acto contrario al derecho de otra persona".

A su turno, la expresión "hostigamiento" es la "Acción y efecto de hostigar" y entre las acepciones de su infinitivo "hostigar", se cuentan las siguientes: "Molestar a alguien o burlarse de él insistentemente" e "Incitar con insistencia a alguien para que haga algo".

El mismo repertorio léxico define la palabra "menoscabo" como "efecto de menoscabar" y, a su vez, respecto de "menoscabar" contempla, entre otras acepciones "Causar mengua o descrédito en la honra o en la fama". A su turno, el concepto "maltrato" como "Acción y efecto de maltratar", en tanto que su infinitivo "maltratar" está definido como "tratar mal a alguien de palabra u obra" y también "Menoscabar, echar a perder".

Por último, la expresión humillación está definida por el citado diccionario como "Acción y efecto de humillar o humillarse y el infinitivo "humillar", por su parte, como "herir el amor propio o la dignidad de alguien" y "Dicho de una persona: pasar por una situación en la que su dignidad sufra algún menoscabo".

Conforme a lo expuesto en párrafos anteriores, es posible inferir que el legislador ha concebido las conductas constitutivas de acoso laboral en términos amplios, en forma tal que permita considerar como tales todas aquellas conductas que impliquen una agresión física hacia el o los trabajadores afectados o que sean contrarias al derecho que les asiste, así como las molestias o burlas insistentes en su contra, además de la incitación a hacer algo, siempre que todas dichas conductas se ejerzan en forma reiterada, cualquiera sea el medio por el cual se someta a los afectados a tales agresiones u hostigamientos.

Ahora bien, la norma en comento exige, además, que tales conductas ocasionen menoscabo, maltrato o humillación al o los trabajadores afectados, debiendo entenderse por tales, según ya se precisara, cualquier acto que cause mengua o descrédito en su honra o fama o que implique tratar mal de palabra u obra o que los hiera en su amor propio o en su dignidad, o bien, que amenacen o perjudiquen la situación laboral o las oportunidades de empleo de dichos afectados.

A lo anterior cabe agregar que, al utilizar la expresión "[...] o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo", el legislador ha entendido que la conducta de acoso laboral se configura no sólo cuando la acción del empleador o del o los trabajadores ocasiona un perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la empresa, sino también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo del trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo.

Ello guarda armonía, por lo demás, con lo sostenido en dictamen Nº 1133/36, de 21.03.2005, emitido por este Servicio respecto del sentido y alcance de la norma sobre acoso sexual, también incorporada en su oportunidad al artículo 2º, inciso 2º del Código del Trabajo y que fue concebida, en cuanto a los resultados exigidos para dar por establecidas tales acciones, en forma similar a aquellas calificadas como acoso laboral analizadas en la especie.


1.2. Concepto de acoso laboral

Sobre la base de lo ya expuesto debemos entender por tal, todo acto que implique una agresión física por parte del empleador o de uno o más trabajadores, hacia otro u otros dependientes o que sea contraria al derecho que les asiste a estos últimos, así como las molestias o burlas insistentes en su contra, además de la incitación a hacer algo, siempre que todas dichas conductas se practiquen en forma reiterada, cualquiera sea el medio por el cual se someta a los afectados a tales agresiones u hostigamientos y siempre que de ello resulte mengua o descrédito en su honra o fama, o atenten contra su dignidad, ocasionen malos tratos de palabra u obra, o bien, se traduzcan en una amenaza o perjuicio de la situación laboral u oportunidades de empleo de dichos afectados.

1.2.1. Sujetos de la acción

Según aparece de manifiesto en el concepto contemplado en la norma analizada, las conductas constitutivas de acoso laboral allí descritas deben ser ejercidas por el empleador o por uno o más trabajadores, debiendo, a su vez, dirigirse tales acciones en contra de uno o más trabajadores. Ello permite precisar que los sujetos de la acción son los siguientes:

a) Sujetos activos: Los empleadores o trabajadores que incurrieren en las conductas constitutivas de acoso laboral, en los términos y condiciones señalados en el precepto analizado.

b) Sujetos pasivos: Uno o más trabajadores, siempre que de la agresión u hostigamientos reiterados, ejercidos en su contra, resulten las consecuencias previstas en el citado precepto.

2. Modificación del artículo 160 del Código del Trabajo

2.1. Acoso laboral. Nueva causal de término del contrato de trabajo

El número 2 del artículo 1º de la ley Nº20.607, modifica igualmente el número 1 del artículo 160 del Código del Trabajo, en los siguientes términos:

"Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código del Trabajo:

"2) En el número 1) del artículo 160:

"a) Sustitúyese en la letra d) la coma (,) y la conjunción "y" que sigue a continuación de la coma (,) por un punto y coma (;)

"b) Reemplázase en la letra e) el punto final (.) por una coma (;) y agrégase a continuación la conjunción "y".

"c) Agrégase la siguiente letra f) nueva:

"f) Conductas de acoso laboral.".

De este modo, mediante la introducción de las modificaciones antes transcritas, el texto actual del número 1 del artículo 160 del Código del Trabajo, pasa a ser el siguiente:

"El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

"1. Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:

"a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funcione;

"b) Conductas de acoso sexual;

"c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajados que se desempeñe en la misma empresa;

"d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador;

"e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña, y

"f) Conductas de acoso laboral".

Tal modificación legal se traduce, entonces, en la incorporación de una letra f) nueva al número 1 del citado artículo 160, que establece causales de término del contrato individual que, por ser imputables al trabajador, niega a este último el derecho a percibir cualquier indemnización que le hubiera correspondido a consecuencia de dicho despido por el empleador.

En efecto, a través de la modificación en referencia, se incorporan las conductas de acoso laboral a las ya previstas en la norma antes transcrita como causales de término de la relación laboral que el empleador puede invocar y que lo liberan de toda indemnización que haya podido corresponder al trabajador respectivo por tal motivo.

3. Modificación del artículo 171 del Código del Trabajo

3.1. Despido indirecto

Asimismo y en concordancia con la modificación ya analizada en el punto anterior, a través de las letras a) y b) del número 3) del artículo 1º de la ley en estudio, el legislador ha establecido la procedencia de que sea el trabajador quien pueda poner término al contrato, cuando el empleador ha incurrido en conductas de acoso laboral, modificando, para tal efecto, los incisos 2º y 6º del artículo 171 del Código del Trabajo, en la forma que sigue:

"3) En el artículo 171:

"a) Sustitúyase en el inciso segundo la conjunción "y" entre las expresiones "a)" y "b)" por una coma (,) y agrégase a continuación de la expresión "b)" lo siguiente: "y f)".

"b) Agrégase en el inciso sexto, a continuación de la frase "Si el trabajador hubiere invocado la causal de la letra b)", la expresión "o f)".

Es así, entonces, que mediante la introducción de las modificaciones antes transcritas, el texto actual del artículo 171 del Código del Trabajo, queda fijado como sigue:

"Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 o 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta en un ochenta por ciento".

"Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a), b) y f) del número 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho".

"Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, responderá en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes".

"El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y oportunidad allí señalados".

"Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste".

"Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) o f) del número 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan".


3.2. Indemnizaciones por término de contrato

La modificación introducida por la ley en referencia al inciso segundo del artículo 171 antes transcrito, ha tenido por finalidad incluir las conductas de acoso laboral dentro de las causales imputables al empleador que habilitan al trabajador para poner término al contrato de trabajo por la vía del denominado despido indirecto, cuya consecuencia es dar por extinguida con efecto inmediato la relación laboral respectiva, además de otorgar al trabajador que accionó en tal sentido el derecho al pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo contemplada en el inciso 4º del artículo 162 del Código del Trabajo y la indemnización por años de servicio establecida en el inciso 1º del artículo 163 del mismo cuerpo legal o la de su inciso 2º, según corresponda, aumentadas en la forma allí también prevista.

3.3. Otras indemnizaciones

De acuerdo a la normativa en análisis, el trabajador que ponga término a su contrato de trabajo por la causal de acoso laboral, tendrá derecho a reclamar de su empleador, además de las ya indicadas y en forma simultánea, otras indemnizaciones a que pudiere tener derecho.

3.4. Sanciones para el trabajador

Cabe hace presente, por último, que en conformidad a la modificación efectuada por dicha normativa al inciso sexto de la citada disposición legal, las sanciones allí establecidas en caso de haber invocado el trabajador falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada, que esta última ha incurrido en conductas de acoso sexual en su contra, se hacen extensivas también a las conductas de acoso laboral que se hubieren invocado en los mismos términos y condiciones y siempre que el tribunal respectivo hubiese declarado la correspondiente demanda carente de motivo plausible. En tal caso, el trabajador estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado, quedando, además, sujeto a las otras acciones legales que procedan, en el evento de haber invocado maliciosamente alguna de dichas causales.

En consecuencia, sobre la base de la disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que el sentido y alcance de las modificaciones introducidas por la ley Nº 20.607 al texto del inciso segundo del artículo 2º, del número 1 del artículo 160 y al de los incisos segundo y sexto del artículo 171, todos del Código del Trabajo, es el señalado en el cuerpo del presente oficio.

Saluda atentamente a Ud.,
MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO/SMS/MPK/mpk
Distribución:
- Jurídico
- Partes
- Control
- Boletín
- Divisiones D.T.
- Subdirector
- U. Asistencia Técnica
- XV Regiones
- Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social
- Subsecretario del Trabajo.

¿Deben los trabajadores devolver al término del contrato los elementos de protección que se le proporcionaron para realizar los trabajos convenidos?

Las normas que regulan la protección del trabajador en las faenas obligan al empleador otorgar a los dependientes los elementos necesarios para la protección de su vida y salud, debiendo entregar dichos elementos en forma gratuita y obligar al dependiente a usarlos durante la jornada de trabajo. Ahora bien, si las especies son entregadas a los trabajadores para ser utilizadas en sus labores, es dable concluir que la propiedad de estos elementos pertenece a la empleadora, la cual entrega la tenencia de los mismos a los trabajadores para su uso obligatorio en el cumplimiento de sus funciones, por lo que corresponde que al término de la relación laboral el trabajador devuelva aquellos elementos que estaba utilizando, no siendo procedente que el empleador, en lugar de su restitución, cobre el valor comercial o residual de la especie.
Protección al Trabajador, Condiciones Ambientales


Protección a la Maternidad. Salas Cunas. Obligación


Bono sala cuna

ORD. Nº 642/41
Es legalmente improcedente establecer que las trabajadoras con hijos menores de dos años no deben prestar labores en turnos nocturnos, sin perjuicio que les asista el derecho a sala cuna en su plenitud y excepcionalmente puedan pactar con su empleador un bono compensatorio de este derecho, sin renunciar al mismo.
05-Feb-2004

DEPARTAMENTO JURIDICO
S/K (1499)2003
S/K (1673)2003
ORD.: 0642/41
K 12.695(1522)2003
MATE: Protección a la Maternidad. Salas Cunas. Obligación. Cumplimiento.
RDIC.: Es legalmente improcedente establecer que las trabajadoras con hijos menores de dos años no deben prestar labores en turnos nocturnos, sin perjuicio que les asista el derecho a sala cuna en su plenitud y excepcionalmente puedan pactar con su empleador un bono compensatorio de este derecho, sin renunciar al mismo.
ANT.: 1) Peticiones de 4 y 6 de octubre de 2003, de DRT Puerto Montt, vía imail.
2) Informe de fiscalización sobre uso de salas cunas en tres empresas salmoneras de Puerto Montt.
3) Memo Nº 154, de 30.10.2003, de Dpto. de Inspección.
4) Pase Nº 8, de 09.01.2004, de señor Jefe de Departamento Jurídico.
FUENTES:
Código del Trabajo, artículo 203 inciso 1º.
CONCORDANCIA:
Dictamen Nº 3282/0095, 12.08.2003.
SANTIAGO, 05.02.2004
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SEÑORA DIRECTORA REGIONAL DEL TRABAJO
PUERTO MONTT/
Esa Dirección Regional ha solicitado que se estudie la legalidad de un eventual pronunciamiento jurídico que, en lo principal, no haga exigible turnos nocturnos a dependientes con hijos menores de dos años, debido a las adversas condiciones climáticas de la Décima Región.
En vista de esta petición, que responde a inquietudes de organizaciones sindicales vinculadas al sector pesquero, se solicitó la opinión del Departamento de Inspección del Servicio, instancia que sostuvo por Memo de antecedente 3), que no existe norma legal sobre la cual fundar la prohibición del trabajo nocturno que se solicita.
Ahora bien, la imposibilidad legal de dejar establecida administrativamente una prohibición como la señalada, conduce a reafirmar en todos sus aspectos el derecho a sala cuna contemplado por la ley.
En efecto, en tal sentido. el actual artículo 203 del Código del Trabajo dispone:
"Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadores. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter".
Así entonces, independiente de la edad o estado civil, las empresas que ocupen veinte o más trabajadoras, deben tener salas cunas anexas e independientes del local de trabajo para que puedan alimentar a sus hijos menores y dejarlos mientras están en el trabajo. La misma obligación asiste a los complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras.
El sentido y alcance de este precepto debe precisarse conforme a las reglas generales sobre interpretación de la ley, incluidos los así denominados aforismos o máximas jurídicas, entre los que viene al caso el que reza: "donde no ha distinguido el legislador no cabe al intérprete hacerlo". Sobre esta base, no habiendo distinguido el legislador los trabajos diurnos de los nocturnos, la obligación del empleador de proporcionar sala cuna a sus dependientes es plenamente exigible, aún y especialmente en el caso que los trabajos se hayan pactado en horario nocturno, como sucede en la especie.
En estas condiciones, como lo ha señalado reiteradamente esta Dirección, tres son las alternativas para cumplir con esta obligación, sea trabajo diurno o nocturno:
"a) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.
"b) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica, y
"c) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años" (Dictamen Nº 3282/0095, de 12.08.2003).
Excepcionalmente, conforme lo ha dejado establecido este mismo pronunciamiento, este derecho a sala cuna puede compensarse con un bono en los siguientes casos: "tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles; que se desempeñen en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos; que presten servicios en horarios nocturnos o cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a sala cuna".
De las normas precedentes se infiere, que en la medida que la trabajadora se encuentre afecta a labores en horario nocturno, podrá pactar con su empleador un bono compensatorio en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, sin que ello implique, por el carácter de los derechos laborales, renunciar al derecho a sala cuna.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa invocadas, cúmpleme manifestar a Ud. que es legalmente improcedente establecer que las trabajadoras con hijos menores de dos años no deben prestar labores en turnos nocturnos, sin perjuicio que les asista el derecho a sala cuna en su plenitud y excepcionalmente puedan pactar con su empleador un bono compensatorio de este derecho, sin renunciar al mismo.
Saluda a Ud.,
MARIA ESTER FERES NAZARALA
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO

















PAGO DE COLACION Y MOVILIZACION ESTUDIANTE EN PRACTICA


Asignación de Colación de Estudiantes en Práctica

No constituye remuneración (articulo 8° inciso 3° del código del trabajo).

No es imponible porque no constituye remuneración.

Es tributable porque el estudiante en práctica profesional no tiene la calidad de  trabajador. la acreditación del pago de dichas asignaciones, se deben efectuar mediante  la emisión de una boleta de honorarios por parte de sus beneficiarios. la empresa que paga las referidas asignaciones, las podría rebajar como un gasto necesario para producir la renta, en la medida que cumplan con los requisitos generales que exige sobre la materia, el inciso primero del articulo 31° de la ley de la renta, esto es, entre otros, que exista una obligación de su pago, que correspondan al ejercicio comercial respectivo, que se encuentren efectivamente pagadas o adeudadas al termino del periodo y que se acrediten en forma fehaciente ante el servicio (oficio n° 163, de 27.01.97, del servicio de impuestos internos).


Asignación de movilización de estudiantes en práctica

No constituye remuneración (artículo 8°, inciso 3° del código del trabajo).

No es imponible porque no constituye remuneración.

Es tributable porque el estudiante en practica profesional no tiene la calidad de trabajador (oficio n° 163, de 27.01.97, del servicio de impuestos internos).

¿Puede el empleador exigir al postulante a un empleo la presentación de un certificado de antecedentes?



El artìculo 19 Nº 16 de la Constitución Política prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley puede exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Por su parte, el artículo 2º, inciso 4º del Código del Trabajo prescribe que corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios. De esta forma, en el sistema jurídico vigente en el país, las personas se encuentran dotadas de un derecho constitucional, en el ámbito laboral, a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias, esto es, cualquier discriminación que no diga relación con la idoneidad o capacidad personal. Así las cosas, la solicitud de un certificado de antecedentes sólo podría operar como requisito para la admisión a un trabajo determinado, cuando resulta absolutamente indispensable, por considerarse que en dicho trabajo la calidad de la persona con antecedentes penales resulta ser parte de la idoneidad y capacidad personal para ejecutarlo, único criterio legítimo y autorizado constitucionalmente para ser considerado por los oferentes de trabajo en la contratación de trabajadores, como ocurriría, por ejemplo, si el trabajador tuviera como función principal y directa la atención de menores con discapacidad. De esta forma, a objeto de garantizar la no discriminación laboral consagrada en la Constitución y la ley laboral, el reglamento interno de la empresa no podría establecer como exigencia para ingresar a la empresa la presentación de un certificado de antecedentes.
Contrato de trabajo, Contrato Individual, Escrituración


Gratificación y horas extraordinarias


De conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del Código del Trabajo, los empleadores que obtienen utilidades líquidas en su giro tienen la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores, sea por la modalidad del señalado artículo 47, es decir, en proporción no inferior al 30% de dichas utilidades o por la vía del artículo 50, esto es, pagando al trabajador el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales con un límite de 4,75 ingresos mínimos mensuales. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha establecido en dictamen 7494/351, de 31.12.92, que la base de cálculo de la gratificación legal, cualquiera que sea su modalidad de pago, al tratarse del mismo beneficio, la constituye la remuneración mensual del trabajador. De esta forma, para que un estipendio sea considerado para los efectos de determinar la gratificación legal, debe reunir las siguientes condiciones copulativas: a) que revista el carácter de remuneración y, b) que esta remuneración sea de carácter mensual. Así las cosas, para calcularse la gratificación legal deben considerase todos aquellos emolumentos que constituyen remuneración, excluyéndose las asignaciones y beneficios que, al tenor de lo prevenido en el inciso 2º del artículo 41 del Código del Trabajo, no constituyen remuneración, y, por otra parte, que cuenten con una periodicidad de pago mínima de un mes. Por otra parte, el referido dictamen ha señalado que para los efectos de calcular la gratificación legal debe considerarse el sobresueldo Al respecto, cabe tener presente que el artículo 41 del referido Código establece que se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. Por su parte, el artículo 42 señala que son remuneraciones, entre otros, el sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo. De esta forma, constituyendo las horas extraordinarias una remuneración que se paga por períodos no superiores a un mes, toda vez que deben pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período según se señala en el artículo 32 del mencionado Código, procede incluirse en el cálculo de la gratificación legal.

COMISIONES Continuación

¿Si el trabajador no alcanza a enterar el valor del ingreso mínimo con las comisiones devengadas en el mes debe el empleador pagar la diferencia?

En primer lugar, debe precisarse que si el trabajador está sujeto al cumplimiento de una jornada de trabajo, resulta obligatorio para el empleador pagar un sueldo base si el dependiente está remunerado sobre la base de comisiones, sueldo que no puede ser inferior al valor del ingreso mínimo mensual. En este evento, el trabajador tendría remuneración mixta, por una parte el sueldo base y por otra las comisiones que devengue en el período trabajado de que se trate. Es del caso señalar que si el trabajador remunerado sobre la base de comisiones está exento del cumplimiento de jornada, por encontrarse en algunas de las situaciones previstas por el legislador en el inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo, no resultará obligatorio para el empleador pagar un sueldo base, pero lo que devengue el dependiente por concepto de comisiones no puede importar un monto inferior al valor del ingreso mínimo mensual, y de no alcanzarse éste el empleador se encuentra en la obligación de pagar la diferencia.
¿El trabajador remunerado por sueldo base y comisiones tiene derecho a la semana corrida?

De conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Código del Trabajo, el trabajador que se encuentra remunerado exclusivamente por día tiene derecho a la remuneración por el día domingo y festivos, lo que se conoce como el derecho a la semana corrida. Para estos efectos el empleador debe determinar el promedio de lo devengado por el trabajador en la respectiva semana dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente el trabajador debió laborar en la semana de que se trate. La referida norma legal establece que igual derecho tiene el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero en este caso, el promedio se calcula sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones. De esta forma, tratándose de un trabajador remunerado por sueldo mensual, que conforme se establece en el inciso 3º del artículo 44 del referido Código no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual, que percibe además comisiones, tiene derecho al beneficio de la semana corrida, la cual se calculará dividiendo la suma total de las comisiones diarias devengadas por el número de días en que legalmente el trabajador debió laborar en la respectiva semana.
¿Debe modificarse en el contrato de trabajo la cláusula relativa a las comisiones por efecto del ajuste establecido en la ley 20.281, que dispone equiparar el sueldo base con el ingreso mínimo mensual?

Respecto de los trabajadores contratados con anterioridad al 21 de julio de 2008, fecha de publicación de la ley 20.281, que tenían pactado en su contrato de trabajo remuneraciones constituidas por comisiones y un sueldo base inferior al valor del ingreso mínimo mensual, el empleador se encuentra en la obligación de ajustar la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos variables, lo que debe reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones. Para ello el empleador dispone de un plazo de seis meses contados desde la fecha antes señalada. Este ajuste, que lo dispone el artículo transitorio de la referida ley, no puede significar una disminución de las remuneraciones del trabajador, entendiéndose que hay una disminución cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración que la que habría percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste. Ahora bien, el ajuste que dispone la ley se traduce en determinar la diferencia que existe entre el sueldo base pactado en el contrato y el valor del ingreso mínimo mensual vigente, y descontar de la remuneración variable, de las comisiones en el caso en análisis, el monto necesario para alcanzar el referido ingreso mínimo. En el evento de no haberse pactado un sueldo base, el ajuste necesario será el valor del ingreso mínimo mensual. Posteriormente, cada vez que se paguen las remuneraciones a estos trabajadores, el empleador deberá efectuar el ajuste en cuestión, el cual deberá quedar reflejado en la respectiva liquidación de remuneraciones que se otorgue al dependiente. De esta forma, no resulta procedente que el empleador disponga una modificación al contrato de trabajo alterando la estipulación relativa a las remuneraciones o la forma de determinarse las comisiones, por cuanto el ajuste en referencia sólo debe materializarse en la respectiva liquidación de remuneraciones que debe entregarse al trabajador junto con el pago
¿Cómo y cuándo deben constituirse las comisiones calificadoras de concursos?

De conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Estatuto Docente, en cada comuna se deben establecer anualmente Comisiones Calificadoras de Concursos para cada una de las siguientes funciones:
a) Docente directiva y técnico-pedagógica
b) Docente de enseñanza media
c) Docente de enseñanza básica y pre-básica.
Por su parte, el artículo 89 del Decreto Supremo N° 453, de 1991, Reglamento del Estatuto Docente, establece que las Comisiones Calificadoras de Concursos estarán integradas por el Director del Departamento de Administración de Educación Municipal o de la Corporación Municipal que corresponda o a quien se designe en su reemplazo; por dos directores del establecimientos de la comuna y nivel correspondiente a la o las vacantes concursables, de los cuales uno será el Director del establecimiento materia del concurso o quien lo reemplace en caso de impedimento, o por quien esté desempeñando el cargo mientras se resuelve el concurso y el otro será elegido por sorteo entre sus pares; por dos docentes elegidos por sorteo entre los pares de la especialidad de la vacante a llenar, y, finalmente, por un funcionario técnico designado por el Jefe del Departamento Provincial de Educación que actuará como ministro de fe, sin derecho a voto.
¿Debe considerarse el IVA para los efectos de calcular las comisiones que por concepto de remuneración deben percibir los vendedores sujeto a este sistema remuneracional?

La Dirección del Trabajo ha establecido en su jurisprudencia administrativa, entre otras, en dictámenes 5574 de 17.11.83 y 2538/191 de 20.06.00, que las comisiones de los trabajadores sujetos a este sistema de remuneraciones deben calcularse sobre el valor neto de venta al público, excluyéndose de él, el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), a excepción de aquellos casos en que en virtud de una convención, se determinen sobre el valor bruto de la venta.
Tiene derecho al pago de horas extraordinarias el trabajador remunerado a trato o por comisiones?

De conformidad con lo establecido en el inciso 3° del artículo 32 del Código del Trabajo, las horas extraordinarias deben pagarse con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria de trabajo, liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo. De esta forma, el legislador ha establecido expresamente que las horas extraordinarias de los dependientes que no tengan convenido un sueldo, circunstancia que acontece cuando el trabajador está remunerado sobre la base de tratos, comisiones, primas u otra remuneración variable, la hora extraordinaria se calcula sobre el valor del ingreso mínimo mensual.
¿Sobre qué base se calculan las horas extraordinarias cuando se tiene convenido un sueldo base inferior al ingreso mínimo y comisiones?

De conformidad con lo establecido en el inciso 3° del artículo 32 del Código del Trabajo, las horas extraordinarias deben pagarse con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria de trabajo, liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo. De esta forma, el legislador ha establecido expresamente que las horas extraordinarias se calculan sobre el sueldo pactado, y en caso de no existir éste, o que sea de un monto inferior al ingreso mínimo mensual, la hora extraordinaria se calcula conforme al valor que tenga el ingreso mínimo mensual.
¿Puede el empleador modificar la cartera de clientes que mantiene el trabajador?

El artículo 7° del Código del Trabajo prescribe que el contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. De la definición antes dada se desprende que para el empleador las obligaciones de la relación contractual consisten, fundamentalmente, en proporcionar al dependiente el trabajo convenido y pagar por él la remuneración acordada y, para el trabajador, en ejecutar el servicio para el cual fue contratado. Respecto de la cartera de clientes que mantiene un trabajador, que generan sus comisiones, cabe señalar que la prestación de servicio debe operar de la forma pactada en el contrato y si el dependiente tiene asignada una cartera de clientes predeterminada, con la cual trabaja y devenga sus comisiones, el empleador no podría quitársela o reducírsela por cuando estaría alterando las condiciones en que se efectúa al trabajo convenido. En el evento de que los trabajadores no tengan una cartera de clientes predeterminada sino que ella varía constantemente, toda vez que se encuentra relacionada en forma directa con la labor de los vendedores de suyo fluctuante, no resultaría posible estimar que el empleador se encontraría obligado a mantener a dichos trabajadores la cartera determinada de clientes.

¿Pueden negociar colectivamente los docentes que han suscrito un contrato de reemplazo?

La Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa, contenida en en dictamen 8.456/195, de 20.11.90, que los servicios que deben prestar los docentes reemplazantes son de carácter transitorio o temporal, por cuanto tal prestación está circunscrita al período de ausencia del docente titular, esto es, mientras perdure la causa que impida a éste ejercer sus funciones. En consecuencia, los aludidos docentes se encuentran comprendidos dentro de la prohibición consignada en el artículo 305, Nº 1 del Código del Trabajo, estando impedidos para negociar colectivamente e integrar comisiones negociadoras.
¿Cómo se debe convocar y celebrarse legalmente un concurso?

De conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la ley 19.070, la incorporación a una dotación docente en calidad de titular se hará por concurso público de antecedentes, el que será convocado por el Departamento de Administración de la Educación o por la Corporación Educacional respectiva. Dichos concursos deberán ajustarse a las normas de esta ley y su reglamento. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa que atendida la circunstancia de que la referida ley no contempla reglas respecto de la forma en que tales concursos públicos deben llevarse a efecto, corresponde a la autoridad respectiva determinar las bases y condiciones bajo las cuales tiene que desarrollarse el referido concurso, pautas que si bien es cierto deben preestablecerse libremente por dicha autoridad, no le es menos que las mismas no pueden importar infracción de ley, encontrándose obligada esta última a proceder conforme a ellas. De este modo, por ejemplo, se deberían constituir y funcionar correctamente las comisiones calificadoras del concurso y establecer previamente los criterios de selección y sus respectivos puntajes máximos, y, finalmente, se deberían conformar las ternas con los puntajes obtenidos para los respectivos cargos concursados, permitiendo al Sr. Alcalde aprobar el referido concurso y nombrar a quienes ocupan el primer lugar ponderado en cada terna de los cargos llamados a concurso.
¿Cómo se determina la remuneración correspondiente a las horas de permiso sindical cuando el dirigente tiene remuneración variable?

El director de un sindicato tiene derecho a permisos sindicales los que no pueden ser inferiores a seis horas semanales, ni ocho tratándose de directores de organizaciones con 250 o más socios. El artículo 249 inciso 4° del Código del Trabajo establece que el tiempo que abarquen los permisos otorgados a los directores se entienden trabajados para todos los efectos legales, siendo de cargo del sindicato respectivo el pago de las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador que puedan corresponde a aquellos durante el tiempo de permiso, salvo que los directores convengan con su empleador que el pago sea de cargo de éste. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha señalado en su doctrina, entre otros en dictamen 470/017 de 23.01.95, que la remuneración correspondiente a las horas de permiso sindical de un dirigente afecto a un sistema remuneracional sobre la base de comisiones u otra remuneración de carácter variable debe determinarse sumando el total de lo percibido por tal concepto durante la semana en que hacen uso de dicha prerrogativa y dividiendo el resultado así obtenido por el número de horas que comprende la jornada ordinaria pactada, excluidas las horas de permisos de que hizo uso.
¿Puede el empleador descontar de las remuneraciones del trabajador que efectuó la venta el valor de los cheques no pagados por el cliente que resulten protestados por el sistema bancario?

La Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa, entre otras, en dictamen 3310/177, de 09.10.2002, que no resulta jurídicamente procedente la conducta del empleador de descontar de las comisiones devengadas por el trabajador, la suma que corresponda de cuentas pagadas con cheque por los clientes que resulten protestados por el sistema bancario. Al respecto cabe señalar que los dependientes que prestan servicio en virtud de un contrato de trabajo, realizan sus funciones "por cuenta de otro" o "por cuenta ajena" lo que de acuerdo al principio de la ajenidad que caracteriza la relación jurídico laboral se traduce en que éstos son simplemente una de las partes del contrato de trabajo, que tiene derecho a una remuneración y la obligación correlativa de prestar servicios, en tanto que el empleador estará obligado a pagar la respectiva remuneración y a adoptar todas las medidas de resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de las funciones que a aquellos les corresponde desarrollar, recayendo sobre él, esto es, sobre el empleador, el riesgo de la empresa, vale decir, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión. De esta forma, la venta de productos de la empresa que se pagan con cheques que resulten incobrables para el empleador, constituye un riesgo que siempre debe asumir el empleador, sin que sea procedente traspasarlo al trabajador
¿Cómo se determina la remuneración correspondiente a la hora de permiso para dar alimento al hijo respecto de una trabajadora remunerada a trato?

De conformidad con lo establecido en el inciso 1° del artículo 206 del Código del Trabajo, las trabajadoras tienen derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, tiempo que para todos los efectos legales se considera trabajado. De esta manera, el legislador otorgó el derecho al permiso en cuestión considerándolo como efectivamente trabajado, por lo que el permiso es con goce de remuneraciones, ya sea que se esté remunerado con sueldo, comisiones, tratos, etc. En el caso que la dependiente esté remunerada a trato u otra remuneración variable la remuneración correspondiente a la hora de permiso a que se refiere la norma legal citada debe determinarse sumando el total de lo percibido por tal concepto durante el mes y dividirse el resultado por el número mensual de horas que comprende la jornada ordinaria pactada, excluidas las horas de permiso que hicieron uso. Así se ha pronunciado la Dirección del Trabajo mediante dictamen 2640/104 de 06.05.96.

¿Cuáles son las remuneraciones que deben considerarse para el cálculo de la semana corrida?

El inciso 1º del artículo 45 del Código del Trabajo establece que el trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o trato, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.
Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa que debe incluirse en la base de cálculo de la semana corrida el estipendio que reúne los siguientes requisitos: que el mismo revista el carácter de remuneración; que esta remuneración se devengue diariamente y, por último, que sea una remuneración principal y ordinaria.
Respecto del primer requisito, esto es, que constituya una remuneración, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 41 del Código del Trabajo, norma que define el concepto de remuneración señalando que es una contraprestación en dinero o una adicional en especie avaluable en dinero que perciba el trabajador por causa del contrato de trabajo. De esta forma, deben excluirse del cálculo del beneficio en cuestión todos aquellos que no revisten tal carácter como, por ejemplo, las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, las asignaciones familiares, los viáticos, las indemnizaciones y, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.
En cuanto al segundo requisito, esto es, que la remuneración se devengue diariamente, cabe señalar que la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha establecido que debe entenderse que cumple tal condición aquella que el trabajador incorpora a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es, la remuneración que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice en forma mensual. De esta forma, tratándose de una remuneración fija no deben incluirse en la base de cálculo de la semana corrida aquellos estipendios que, no obstante ser de carácter fijo, no se devengan diariamente, sino que en forma mensual, como ocurre con el sueldo o el sueldo base previsto en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo. Tratándose de una remuneración variable, esto es, aquel estipendio que, de acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remuneración, implique la posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de un mes a otro, no deben incluirse aquellas remuneraciones que no se devengan diariamente en los términos antes expresados, como ocurriría, si ésta se determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de ésta,
En lo que dice relación con el último requisito, vale decir, que la remuneración sea principal y ordinaria, debe indicarse que éstas son aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración. De esta forma, tratándose de una remuneración fija, correspondería considerar el sueldo base diario por ser éste un estipendio que se devenga en forma diaria y constituir una remuneración principal, toda vez que subsiste por sí mismo, en forma independiente de toda otra remuneración. En la misma situación se encontraría un bono fijo por turno nocturno, en la medida que el trabajo nocturno se realice en forma permanente, sea porque se labore siempre en dicho horario o bien, a través de turnos nocturnos rotativos preestablecidos. Por el contrario, no procedería considerar para determinar la aludida base de cálculo, un bono de antigüedad de carácter mensual pactado como un porcentaje del sueldo base, atendido que no cumple ninguno de los requisitos precedentemente analizados, toda vez que no se devenga diariamente y no es un estipendio principal, sino accesorio. Tampoco procedería considerar para los señalados efectos, los aguinaldos de navidad y fiestas patrias, puesto que dichos emolumentos son excepcionales e infrecuentes. Tratándose de una remuneración variable, para la determinación de si un estipendio reúne la totalidad de los señalados requisitos, deberá hacerse caso a caso, previo análisis de la respectiva estipulación contractual y/o la forma como ha sido otorgado, si no existiere acuerdo escrito al respecto.
¿Cuál es el procedimiento para ajustar la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo dispuesto por la ley 20.281?

Con la publicación en el Diario Oficial de la ley 20.281, el legislador ha establecido un nuevo concepto de sueldo, asimilándolo al sueldo base, precisando que tal estipendio es de carácter obligatorio y no podrá ser inferior al valor fijado para un ingreso mínimo mensual, cuando se ha convenido la jornada ordinaria máxima legal prevista en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, vale decir, 45 horas semanales, o al valor proporcionalmente calculado en relación a dicha jornada ordinaria máxima, cuando se ha pactado jornadas parciales de trabajo.
Es del caso señalar que el artículo transitorio de la norma legal citada dispuso que los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley (21.07.08), que hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos, sean individuales o colectivos de trabajo, deberán, dentro de seis meses desde la entrada en vigencia de la ley, ajustar la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones. Dispuso además que el ajuste no podría significar una disminución de las remuneraciones.
De esta forma, la norma legal otorga un plazo al empleador para que proceda a ajustar la diferencia existente entre el sueldo convenido y el ingreso mínimo, con cargo a las remuneraciones variables que perciba el trabajador, ajuste que deberá consignarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones. Es del caso agregar que el ajuste en cuestión, que también resulta aplicable a los trabajadores que no hubieren convenido un sueldo base, no significa en caso alguno una modificación al contrato de trabajo, el cual se mantiene inalterable, en especial la cláusula relativa a la remuneración variable.
La Dirección del Trabajo en su jurisprudencia administrativa (dictamen 3152/063 de 25.07.08) ha establecido que el referido ajuste presenta las características y condiciones que se indican a continuación:
a) Corresponde efectuarlo al empleador en forma unilateral, esto es, sin que sea necesario para ello el acuerdo de los respectivos trabajadores.
b) Debe efectuarse en el plazo fatal de seis meses contado desde el día 21 de julio de 2008, fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.281.
c) Debe reflejarse expresamente en la liquidación de remuneraciones.
d) La diferencia del monto entre el sueldo base convenido y el valor asignado al ingreso mínimo mensual, sólo puede efectuarse con cargo a las remuneraciones variables.
e) El referido ajuste no puede importar una disminución de las remuneraciones, lo que se traduce en que una vez efectuada dicha operación, el trabajador no puede percibir una remuneración inferior a la que le habría correspondido en las mismas condiciones, con anterioridad al ajuste.
En relación a la forma de efectuar el ajuste, debe señalarse que la modalidad aplicable sería la siguiente: en primer lugar, debe determinarse la diferencia que existe entre el sueldo base pactado y el valor del ingreso mínimo mensual; en el evento de no existir sueldo base la diferencia sería el valor del referido ingreso mínimo. En segundo término, debe descontarse de la remuneración variable devengada por el trabajador en el mes respectivo el monto que represente la diferencia antes determinada. Por último, debe procederse a la confección de la liquidación de remuneraciones, la cual debe reflejar el ajuste realizado.
Así, por ejemplo, si se tratara de un trabajador que percibe comisiones y tiene pactado un sueldo base inferior al ingreso mínimo mensual, el ajuste quedaría reflejado de la siguiente manera en la liquidación de remuneraciones:
Liquidación de remuneraciones
antes del ajuste artículo 1º transitorio
Liquidación de remuneraciones una vez efectuado ajuste.

Sueldo base pactado
120.000
Sueldo base pactado
120.000
Anticipo de gratificación
62.938
Ajuste Ley Sueldo base
39.000
Asignación de movilización
30.000
Ingreso mínimo
159.000
Comisión por ventas
438.992
Anticipo de gratificación
62.938
Asignación de movilización
30.000
Comisión por ventas
438.992
Ajuste Ley Sueldo base
39.000
Comisión efectiva
399.992
Total remuneración bruta
651.920
Total remuneración bruta
651.920
Descuentos legales
99.984
Descuentos legales
99.984
Total remuneración líquida
521.946
Total remuneración líquida
521.946

Finalmente, cabe agregar que una vez producido el primer ajuste, cosa que debe acontecer, como ya se dijo, dentro del plazo fatal de seis meses contado desde el día 21 de julio de 2008, a partir de ahí, cada vez que el empleador pague las remuneraciones a los dependientes contratados antes de dicha fecha, deberá proceder a realizar el ajuste en cuestión y reflejarlo en el respectivo comprobante de pago.

¿El tiempo de inactividad laboral por corte de energía eléctrica debe ser remunerado por el empleador?

Las obligaciones principales de todo empleador son las de proporcionar el trabajo y pagar la remuneración convenida en el contrato, en tanto que para el trabajador su principal obligación es realizar dentro de la jornada de trabajo la labor encomendada. Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 21 del Código del Trabajo, se considera también jornada de trabajo el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables. De esta manera, si el empleador no puede proporcionar el trabajo pactado en el contrato por no haber energía eléctrica encontrándose el dependiente a su disposición, deberá pagar la remuneración convenida en el contrato de trabajo. Al respecto cabe tener presente la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo contenida en el dictamen N°5832/384, de 25.11.98, que estableció que los períodos de corte de energía eléctrica, correspondan o no a una programación previa de las compañías distribuidoras, si ocurren durante la jornada efectiva de trabajo no afectan el cumplimiento de la jornada, y por ello no procede que lleven a descuento de la remuneración. Finalmente cabe agregar que si el dependiente se encuentra remunerado sobre la base de comisiones, tratos u otra remuneración variable, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Dirección del Trabajo para remunerar los períodos de inactividad laboral debe estarse, en primer término, a lo que las partes han convenido individual o colectivamente, en forma expresa o tácita. Si no hay pacto escrito relativo a la forma de pagar dichos períodos éstos deben pagarse en la forma como reiteradamente en el tiempo lo ha hecho la empresa, forma que constituye una cláusula tácita incorporada al contrato de trabajo. A falta de pacto tácito, la forma de remunerar la inactividad laboral debe ser equivalente al promedio de lo percibido por cada dependiente durante los últimos tres meses laborados, lo que no podrá ser inferior al ingreso mínimo.





¿El cálculo de la semana corrida debe efectuarse antes o después de efectuado el ajuste a que se refiere el artículo transitorio de la ley 20.281?

De conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Código del Trabajo, el trabajador que se encuentra remunerado exclusivamente por día tiene derecho a la remuneración por el día domingo y festivos, lo que se conoce como el derecho a la semana corrida. Para estos efectos el empleador debe determinar el promedio de lo devengado por el trabajador en la respectiva semana dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente el trabajador debió laborar en la semana de que se trate. La referida norma legal establece que igual derecho tiene el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero en este caso, el promedio se calcula sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.
Por su parte, el artículo transitorio de la ley 20.281 estableció que los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de trabajo, sean éstos individuales o producto de negociaciones colectivas, deberán ajustar la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones.
Ahora bien, respecto de la base de cálculo del beneficio de la semana corrida cuando ha operado el ajuste precedentemente señalado, la Dirección del Trabajo ha establecido mediante dictamen 0110/001, de 08.01.2009, que para los efectos de determinar la base de cálculo del mismo beneficio, respecto de trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto conformado por un sueldo base de monto inferior a un ingreso mínimo mensual y remuneraciones variables, deberá considerarse el monto resultante de estas últimas, después de efectuar el ajuste a que alude el artículo transitorio de la ley Nº 20.281.